Финансовые ковенанты

Что такое ковенанты

Ковенанты — это специальные условия, цель которых — защищать банк и запрещать заемщику предпринимать действия, которые могли бы негативно повлиять на вероятность возврата кредита». Однако, надо отличать неисполнение обязательств по возврату долга по кредитному договору и техническое неисполнение обязательств по кредиту, которое наступает при нарушении ковенант. То есть заемщик может исправно вносить платежи за кредит и проценты по нему, но нарушение ковенант позволит банку ввести против заемщика санкции, потребовать досрочного погашения долга или потребовать выполнения других действий, указанных в договоре.

Ковенанты устанавливаются только письменно, в договоре. Все устные ограничения, не прописанные в договоре — ковенантами не являются и исполнению не подлежат.

Ковенанты делят на три группы: активные, пассивные и финансовые. Еще иногда выделяют ограничительные ковенанты (использую при реорганизации предприятий) и право вето.

Финансовые ковенанты простыми словами – это обязательства заемщика поддерживать финансовые показатели на том уровне, о котором просит банк. Это своего рода рычаг, с помощью которого кредитное учреждение контролирует финансовую активность своего клиента.

Активные ковенанты – это гарантии от компании-заемщика в том, что она обязуется выполнять требуемые банком действия. Например, активным обязательством можно считать обещание организации следить за актуальностью распорядительных документов.

Пассивные обязательства имеют ровно противоположный механизм. В этом случае предприятие гарантирует, что не будет выполнять те или иные действия. К примеру, организация обещает банку, что на время сотрудничества сохранит за собой определенный вид деятельности и не станет его менять.

Скачайте и возьмите в работу:

Отчет о прогнозируемом соблюдении ковенантовОтчет поможет не допустить нарушения ковенантов, установленных по кредитному договору. Заполнять его рекомендуется ежемесячно или ежеквартально. Регламент контроля ковенантов по кредитамДокумент пригодится компаниям, которые привлекают долгосрочное и краткосрочное заемное финансирование.

15 самых важных финансовых ковенант

  1. Обязательство соблюдать соотношение общей суммы основного долга по кредитам, займам и облигациям к , объему прибыли до вычета налогов, процентов и прочих платежей. Каждый банк устанавливает свое значение. Этот ковенант обычно применим только для крупных компаний, которые формируют официальную бухгалтерскую отчетность по отчетным периодам. В кредитном договоре обязательно должен быть прописан алгоритм расчета этого показателя.
  2. Размер кредитных обязательств не должен превышать определенный уровень. Более простое, по сравнению с предыдущим условие, которое может применяться в том числе для малого и среднего бизнеса. Минусы этого финансового ковенанта — это статический показатель, который ограничивает возможности роста компании при наличии такого запроса на рынке.
  3. Предоставить залоговое обеспечение. Ковенант может включать требование оформить все необходимые документы на залог, например, недвижимость, в случае, если эти документы еще не оформлены, либо высвобождаются из-под залогового обеспечения в другом банке. Этот показатель усиливает обеспечение кредита.
  4. Привлечение кредитов в других банках возможно только с письменного разрешения банка-кредитора. Используется для защиты от потери заемщиком финансовой устойчивости вследствие неадекватной долговой нагрузки и рискованного или агрессивного ведения бизнеса ().
  5. Закрыть имеющиеся счета в сторонних банках и не открывать там новые счета до окончания срока кредитования. Применяется с целью контроля за денежным оборотом заемщика. Применение этого ковенанта спорно, так как может вызвать санкции со стороны Федерального антимонопольного комитета за недобросовестное ограничение конкуренции и отмену этого требования. Тем не менее, он регулярно используется в практике заключения кредитных договоров.
  6. Требование проводить определенный объем денежных оборотов через счета банка. Этот ковенант также усиливает контроль банка за денежным оборотом заемщика. Банк таким образом получает постоянный доступ к информации о положении дел на счетах своего клиента и в случае нарушения условий, оперативно принимать меры к снижению риска.
  7. Соглашение о безакцептном списании средств. В случае, если заемщик «забывает» провести платеж, банк проводит безакцептное списание, причем не только со счетов заемщика в своем банке, но и в других банках. Этот ковенант нацелен на поддержание высокой финансовой дисциплины и прогнозируемости поступления платежей без задержек.
  8. Обязательство поддерживать определенный уровень материальных активов, не отчуждать активы выше определенной стоимости, ограничить ведение инвестиционной деятельности и капитальные затраты, сумм выплачиваемых дивидендов должны быть согласованы с банком, запрет приобретения непрофильных активов. Ковенанты призваны поддерживать прогнозируемое финансовое состояние заемщика, которое вследствие изменения указанных показателей, может снизиться из-за нестабильных денежных потоков. А это увеличивает риск невозврата кредита. .
  9. Ковенант, обязывающий вести обычную деловую деятельность, проводить оплату налоговых обязательств, не менять профиль деятельности компании и не предпринимать действия, которые могут изменить основной вид деятельности, не проводить слияния и поглощения (исключая такие действия внутри предприятия), застраховать имущество, риски и ответственность в объеме, достаточном для ведения бизнеса. Эти обязательства позволяют сделать бизнес заемщика более ответственным и ограничить его возможности по ведению рискованных операций.
  10. Ковенант, позволяющий незамедлительно требовать досрочного возврата кредита в случае нарушения сроков проведения платежей, реорганизации, ликвидации или банкротства бизнеса, нарушение других финансовых ковенантов. Также может быть прописан запрет на действия, которые могут привести к задолженностям за пределами обычной деловой деятельности заемщика. В этом случае банк прямо прописывает за собой право прекратить действие договора или ввести санкции и штрафы.
  11. Обязанность сохранить состав топ-менеджмента на период действия кредитного договора. Условие применяется в том случае, если ведение бизнеса критично зависит от действующего менеджмента предприятия. Здесь учитываются деловые связи, возможности использования административного ресурса и другие способности управленцев.
  12. Регулярно предоставлять в банк финансовую отчетность не позднее обговоренного срока по установленным стандартам. Отчетность должна быть написана на языке и в форме (печатном или электронном) указанном в кредитном договоре, а также аудирована рекомендованной аудиторской компанией. Обеспечить надлежащее ведение бухгалтерского учета, предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации. Банк изучать финансовую отчетность заемщика с целью более полного контроля над текущими кредитными рисками.
  13. Незамедлительно предоставлять информацию обо всех судебных процессах, коммерческих спорах, исках и претензиях государственных органов, невыплатах налоговых платежей. Используется для повышения финансовой дисциплины заемщика, а также для контроля количества денежных претензий к заемщику.
  14. Своевременное предоставление в банк необходимых лицензий на ведение определенной деятельности, в том числе, если лицензия продлевается. Этот ковенант может быть установлен в случае, если такая лицензия заканчивает срок действия в период предоставления кредита.
  15. Все операции с партнерами, поставщиками, дилерами и любыми другими заинтересованными сторонами должны проводиться в строгом соответствии с действующим законодательством. Данная ковенанта страхует кредиторов от последствий незаконной деятельности заемщика и возможных преследований со стороны правоохранительных органов.

Правила применения ковенантов

Банки должны придерживаться определенных правил, когда устанавливают ковенант. Проверьте, правильно ли ваш банк подобрал условия для вашего предприятия.

Правило 1. Применять индивидуальный подход

Нельзя устанавливать одни и те же условия для разных компаний. Возможно, ковенанта и вовсе не потребуется, если договор кредитования заключили на непродолжительный срок, и у компании хорошая кредитная история.

Правило 2. Прописывать условия ковенанты в договоре

Компания вправе не выполнять требования, которые банк выдвинул устно. Все должно быть оформлено на бумаге. Клиенту нужно подтвердить подписью, что он ознакомился с условиями кредитного учреждения.

Правило 3. Установить точный срок выполнения

В кредитном договоре банку необходимо показать соки контроля ковенанта. Кроме того, должен быть ответственный сотрудник, который будет контролировать, как организация выполняет условия.

Правило 4. Установить четкие условия

Условия банка не должны быть двусмысленными. Все трактовки нужно приписать так, чтобы клиент понимал, о чем именно идет речь.

Правило 5. Определить штрафные санкции за нарушение

Банку нужно определиться, какое наказание последует, если компания нарушит условия ковенанты.

Наказание за невыполнение ковенанта

Если компания нарушит ковенант, вероятнее всего, кредитное учреждение применит к ней санкции. Какое именно наказание ждет организацию, определит банк. Фактически у него есть четыре варианта действий. Сложно сказать, какое из них страшнее для предприятия. Варианты мы показали в таблице.

Таблица. Виды санкций за нарушение ковенанта

Вид санкций

В каких случаях применяют

Штраф

Организация допустила незначительное нарушение. Достаточно устранить его и сотрудничество продолжится

Повышение ставки

Кредитное учреждение хочет надавить на клиента, чтобы он в кратчайшие сроки устранил нарушение

Прекращение выдачи новых траншей

Требование вернуть заем досрочно

Банк сомневается, что компания вернет долг. Есть вероятность, что разбирательство перейдет в суд. Именно этот способ позволяет банку подать иск против организации

Важно! Далеко не всякое нарушение ковенанта позволяет кредитному учреждению требовать досрочно вернуть кредит. Все зависит от того, на сколько значительным было нарушение. Например, если организация сдала финансовую отчетность по требованию банка на несколько дней позже, тут же просить ее вернуть долг неразумно.

Косвенно на то, что кредитное учреждение не вправе требовать подобное, указывал Президиум ВАС (п. 3 информационного письма от 13.09.2011 № 147). Он призывал банки не злоупотреблять правом.

Преимущества кредитных ковенантов

У ковенантов есть свои минусы. Например, если ковенант устанавливает банк, то он фактически вмешивается в работу компании. Это может негативно сказаться на ее деятельности. Например, если банк запретить организации привлекать деньги конкурентов – иных банковских учреждений. Но от ковенантов все же больше плюсов.

Фактически банк, когда устанавливает жесткие требования, держит организацию в тонусе. Компания знает, что если ее финансовые показатели значительно просядут, ей нужно будет вернуть банку долг раньше срока. Поэтому фирма будет всеми силами стараться, как минимум, поддерживать показатели на том же уровне.

Кроме того, банк может потребовать от компании не менять топ-менеджмент, пока действует договор. Таким образом, компания будет учиться работать с теми ресурсами, которые у нее уже есть. Частая смена персонала и порядка работа может сказаться в негативную сторону.

Если банк заметит негативные явления в работе компании, которые могут отразиться на платежеспособности компании, он сообщит ей. Это еще один плюс. Возможно, фирма сама не заметит каких-то промахов.

Что касается санкций, бояться их не стоит. Чаще всего банки ограничиваются небольшим штрафом. Самую суровую меру, досрочное погашение недоимки, применяют только в исключительных случаях.

Следует помнить, что в российском судебном праве понятие ковенант появилось относительно недавно. Поэтому финансовые ковенанты работают не всегда эффективно, а судебная практика по этим вопросам находится на пути становления и может быть противоречивой.Так, банки часто сталкиваются с необходимостью доказывать, что у заемщика наступила ситуация «Существенного ухудшения финансового положения». Если в кредитном договоре не прописаны конкретные показатели такого ухудшения, то суд может отклонить претензии банка аргументируя свое решение тем, что «формулировка имеет достаточно общий характер, не позволяющий определить, что понимается под этим обстоятельством. Те доказательства, которые предоставил банк, очевидно не свидетельствуют о резком ухудшении финансового состояния должника».

Неблагоприятная для банков судебная практика сложилась по ковенантам, связанным с поддержанием заемщиком кредитных оборотов по расчетным счетам. Есть ряд решений арбитражных судов, где эта ковенанта нивелируется формулировкой «ограничение по осуществлению финансовых операций по расчетным счетам заемщика не относится к кредитным обязательствам и направлено на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов». Также суды признают ничтожными пункты кредитного договора, в которых содержатся ковенанты, ограничивающие право дополнительно привлекать кредиты в других банках, устанавливающие дополнительную ответственность за действия поручителей.

Гость, уже успели прочесть в свежем номере?

Ковенанты в кредитном договоре

Ковенанты в кредитном договоре – это определенные обязанности, выдвигаемые банком и принимаемые заемщиков. Они присутствует практически в каждом договоре кредитования, в редких случаях могут быть представлены в виде отдельного соглашения.

Касаемо банковской сферы ковенанты предназначены для снижения финансовых рисков кредитора и возможности взыскать с недобросовестного заемщика задолженность. Помимо того, что банк определяет размеры сумм, ставок и сроков, он ограничивает некоторые действия клиента, которые могут негативно повлиять на выплату.

Более широко термин используется при кредитовании юридических лиц. В этом случае могут быть прописаны не только условия напрямую связанные с исполнением обязательств по кредитному договору. Банк может обязать организацию поддерживать определенный уровень оборотов по открытым счетам или заключить соглашение о предоставлении предприятию услуг не связанных с кредитованием, например, договор эквайринга с магазином или договор о перечислении зарплаты сотрудников на карты банка-кредитора. В последнее время широко распространено условия, при котором получившее средства предприятие не имеет права получать кредиты в других банках.

К теме кредитования можно отнести два вида ковенантов:

  1. Активные – определяют, что должен сделать заемщик.
  2. Пассивные – перечень действий, от которых следует воздержаться.

Одним из привычных примеров активных ковенантов кредитного договора является изменение существенных условий (процентная ставка, штрафные санкции и комиссии, сроки) при наступлении или не наступлении какого-то события. Так, при ипотечном кредитовании вносится обязанность заемщика регулярно (на протяжении всего срока действия договора) страховать заложенное имущество. При невыполнении данного условия может быть изменена процентная ставка по кредиту и/или применены штрафные санкции.

Или, например, банк выставляет условие предоставить определенные документы, привлечь поручителей/созаемщиков. Юридических лиц могут обязать производить налоговые выплаты, поддерживать установленный договор объем средств на счету.

Ковенанта – это обязательство договорного типа, присущее для юридической сферы деятельности, которое характеризуется совершением конкретных действий или же воздержанием от них.

Говоря простыми словами, коненанта представляет собой термин, который побуждает лицо совершать или не совершать некое действие из юридической области, которое имеет воздействие на обязавшее лицо.

В нынешнее время практически во всем мире с давних пор ведется практика выдачи и получения кредитов, которая ежедневно улучшается и повышает уровень эффективности. Если обратиться к статистическим данным, то можно увидеть, что кредиты берут огромное число людей и предприятий, т.к. они отличаются быстротой, удобством и перспективностью.

Но стоит отметить, что для того, чтобы кредитная организация имела хоть какие-то определенные гарантии при выдаче кредитной денежной суммы, в сфере кредитования появился термин «ковенанта». Он гласит, что заемное лицо обязан исполнять определенные условия, прописанные в кредитном договоре, в течение всего действия кредита.

Применение ковенанты носит самый различный характер – это сделки (например, «купли-продажи»), определение цены в процессе продаж и т.д. Она определяется в финансовой части подобного рода документов, и имеет одну особенную черту – обязательность исполнения. В случае, когда ковенента отсутствует, то банковские организации могут отказать в выдаче кредита.

Бывает, что при создании компаний или их реорганизации заключается договоренность, где прописывается наличие ковенанты, которая, в свою очередь, определяет некий запрет на организацию определенной производственной деятельности.

Виды

Специалисты финансовой области определяют некоторые виды ковенанты:

  1. Активная. Представляет собой обязательства, которые предусматривают выполнение конкретного действия. Например, это подача важных информационных данных, электронное или голосовое уведомление о мероприятии и т.д.
  2. Пассивная. Представляет собой необходимость невыполнения оговоренных действий.
  3. Финансовая. Представляет собой обязательства, которые должны сохранять определенное положение показателей производственной работы в экономической области. Это может быть определение необходимой величины коэффициента прибыльности имеющегося капитала, величина долгов перед дебиторами, суммарная часть активов, находящихся у третьих лиц и т.д.
  4. Нефинансовая
  5. Ограничительная. Данный вид ковенанты используется в процессе слияния предприятий, поглащения, объединения и других формах реорганизации. Помимо этого, применяется при продаже компании. Здесь можно запретить «переманивать» эффективных и опытных сотрудников реорганизованной компании, а также ее постоянных и потенциальных клиентов.
  6. Право вето. Представляет собой согласие не соглашаться на выполнение конкретного действия.

Нарушение

Ковенанты для банковских организаций играют роль страховки, которая гарантирует им возврат выданных денег. Для заемщика же они характеризуются как помощники в процессе получения кредитных денежных средств. Но в случае нарушения ковенанты заемщиком, банковская организация имеет право досрочно аннулировать соглашение и потребовать вернуть деньги.

Очень часто и банки разных стран выступают в роли заемщиков и исполняют конкретные обязательства перед наиболее крупными и мощными финансовыми корпорациями. Здесь способность исполнять свои кредитные обязательства зависит не только от внутреннего состояния компании, но и от внешнеэкономической ситуации на мировом рынке (кризис, экономические мероприятия на макроуровне и т.д.).

Если какой-либо банковской организацией нарушается долговая ковенанта, то она теряет свой авторитет, позиция на рынке, понижение ликвидности и доходности, а также может привести к полному краху.

Финансисты разных стран считают, что около 20% соглашений финансового типа содержат кредитную ковенанту, касающуюся целостности дохода, а также соблюдают конкретную позицию.

Так, если нарушить ковентанту данного типа, то можно получить отрицательные показатели ликвидности банковской организации, но именно это, одновременно, может предоставить некое пространственное поле для различных деловых операций.

В случаях, когда компания имеет денежные «вхождения», то это дает возможность для удержания необходимого уровня денежных средств, даже не обращая внимания на убытки. Также, эти ковенанты могут применяться там же, что и запросы со стороны органов контроля и регулирования. Именно поэтому их и необходимо соблюдать.

Как выбрать ковенанту

На сегодняшний день множество финансовых организаций применяют ковенанты разного типа в процессе заключения договоров по выдаче кредитов. Они устанавливаются на основании рабочей сферы заемщиков, финансовой стабильности и платежеспособности, т.е. каждый вид подбирается в индивидуальном порядке. Здесь стоит учитывать, что ковенанты не могут оказывать влияние на величины производственных оборотов компании. Количество и структура обязательств определяется от характеристик деловых процессов.

Финансовые эксперты считают, что подобная система лишь иногда играет роль целостной и 100% гарантией, поскольку при фиксировании нарушений вероятность рисковых ситуаций лишь будет увеличиваться.

Если провести анализ в области судебных разбирательств, то выяснится, что заемное лицо чаще всего признается оправданным, когда выясняется, что вся ответственность по кредиту лежит на нем. Именно поэтому финансовые ковенанты могут снизить риски лишь в некоторых случаях. Это нужно знать, если банк принял решение заключить договор, и суметь продумать дополнительные способы себя защитить.

Напоследок стоит сказать, что ковенанты играют большую роль в процессе заключения кредитных договоров разного типа. Они помогают банкам сохранить доход и защитить от негативных последствий, связанных с заемщиками или ситуации в стране или во всем мире.

Ковенанты в кредитном договоре: когда суд признает дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств правомерными?

Кредитование является одним из самых распространенных в предпринимательстве инструментов привлечения денежных средств. В то же время заключение кредитного договора влечет за собой определенные риски как для кредитора, так и для заемщика. Наибольший риск, безусловно, несет кредитор, который передает денежные средства заемщику с намерением не только возвратить их, но и получить прибыль от такой сделки в виде процентов за пользование кредитом. Распространенным средством защиты интересов кредитора является обеспечение кредита залогом, поручительством или независимой гарантией. Такое обеспечение позволяет кредитору с разной степенью вероятности возвратить заемные средства за счет заложенного имущества должника либо за счет имущества третьих лиц. Но есть и другие способы защиты интересов кредиторов. В частности, банки нередко прибегают к дополнительному способу защиты своих интересов — включению в условия крупных кредитных договоров с компаниями так называемых ковенантов. Как работают ковенанты, а также практические вопросы, связанные с наиболее распространенными ковенантами, правомерностью их включения в текст кредитного договора, возможностью применения последствий в случае их нарушения, рассмотрим в материале.

Само слово «ковенант» пришло в российскую практику из-за рубежа. Российская гражданско-правовая наука не выработала еще доктринальное толкование термина, и законодательно его применение напрямую не регулируется. Поэтому для практических целей нашей статьи наиболее подходящим будет обобщить, что ковенанты являются договорными условиями, при нарушении которых могут возникнуть негативные для заемщика последствия.

На практике встречается множество негативных для заемщика последствий нарушения предусмотренных договором условий, однако наиболее распространенными из них являются:

  • требование о досрочном погашении кредита и причитающихся процентов;

  • непредоставление новых траншей в рамках кредитной линии;

  • увеличение процентной ставки по кредиту;

  • начисление штрафа или неустойки.

Гражданское законодательство не рассматривает ковенанты в качестве отдельного вида обеспечения обязательства либо отдельного специфического института финансовых сделок. Включение в договор дополнительных условий, помимо общих норм гражданского законодательства, регулируется главой 42 ГК РФ, а также Федеральным законом от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банковской деятельности).

Высший арбитражный суд РФ подтвердил правомерность включения дополнительных условий в кредитные договоры (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»), в том числе и возможность изменения их условий в одностороннем порядке, а также досрочное истребование денежных средств. При этом банки должны действовать разумно и добросовестно, что обеспечит баланс прав и обязанностей сторон. Президиум ВАС РФ также подтвердил, что досрочное истребование кредита является надлежащим способом защиты интересов кредитора. Этот подход впоследствии получил развитие во внесенных в 2017 г. изменениях в Гражданский кодекс РФ: законодатель прямо предусмотрел возможность установления в кредитном договоре дополнительных условий для возврата кредита (ст. 821.1 ГК РФ, введена Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ).

Тезис о добросовестности банка при установлении условий договора получил свое развитие в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Цитируем документ

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

Пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»

В подавляющем большинстве случаев проект кредитного договора представляет банк. Заемщик при этом, как правило, является слабой стороной договора.

При первом приближении само содержание ковенантов в силу принципа свободы договора не обусловлено какими-то ограничениями за исключением императивных норм гражданского законодательства. Исходя из этого, условия могут быть различными по своему содержанию. Если рассматривать наиболее часто встречающиеся ковенанты, то, как правило, они устанавливаются в виде обязанности заемщика соблюдать определенные условия (например, согласовывать с кредитором определенные сделки) либо в виде наступления обстоятельств (например, падение финансовых показателей должника), которые могут даже не зависеть всецело от воли должника.

Банки включают такие дополнительные условия с целью заблаговременного получения сведений о потенциальном дефолте по кредиту либо для инициирования процедуры досрочного возврата денежных средств от ненадежного должника. Наступление определенного в договоре обстоятельства либо нарушение предусмотренных условий может быть:

  • сигнальным звонком для банка о том, что кредитор не сможет в перспективе исполнять свои обязательства, что увеличивает риски, связанные с заключенным договором;

  • триггером для дефолта, так как наступление закрепленных обстоятельств явно указывает на невозможность возврата денежных средств даже при условии, что должник на момент нарушения ковенантов формально не является несостоятельным и способен производить ближайшие выплаты.

Таким образом, с точки зрения законодательства внедрение в правоотношения банка и заемщика дополнительных разумных и необременительных условий является правомерным. Однако на практике возникает вопрос, какие именно дополнительные условия кредитных договоров можно считать разумными. Само по себе включение тех или иных ковенантов в кредитный договор автоматически не означает, что банк гарантированно получит дополнительные гарантии исполнения договора, так как суды могут критически отнестись к включению подобных условий в текст договора, что приведет к невозможности применения последствий их неисполнения заемщиком. Отметим, что с учетом все большего распространения на рынке подобных дополнительных условий суды все чаще признают их включение в договор правомерным. В связи с этим заемщику при заключении кредитного договора стоит тщательно подходить к оценке исполнимости взятых на себя обязательств. В вопросе оценки правомерности ковенантов достаточно велика степень судебного усмотрения, что повышает риски при заключении кредитного договора как для кредитора, так и для заемщика.

На данном этапе стоит обратиться к судебной практике. Ковенанты являются условиями договора между контрагентами, и это дает возможность сторонам выбирать любые не запрещенные законом условия и делает достаточно сложной задачу рассмотреть все возможные виды ковенантов на предмет их правомерности. Ограничимся часто встречающимися в кредитных договорах ковенантами и связанными с их нарушением судебными спорами, чтобы получить представление о том, какие аргументы выбирают стороны для защиты своих интересов и какую оценку дают им суды.

Ковенанты, которые не зависят от действий заемщика

К категории ковенантов, которые не зависят от действий самого заемщика, относятся изменения конъюнктуры рынка, повышение ключевой ставки ЦБ РФ и иные схожие основания, последствием которых может быть повышение процентной ставки по кредиту. Банки включают такие условия для снижения рисков от внешних факторов: кризисных явлений в экономике в целом, удорожания заемных средств и т.д. Особенно актуальными данные ковенанты стали после резких изменений размера ключевой ставки Банка России, ввиду волатильности валютного рынка в последние годы. Банки, выдавая кредит, как правило, на продолжительный срок, стараются купировать риски, связанные с понижением маржинальности предоставляемого продукта, переложив их на заемщика.

Обычно суды исходят из того, что банки имеют право предусматривать в договоре условия по увеличению процентной ставки, досрочному истребованию кредита, что предусмотрено гражданским законодательством.

Пример из практики

В одном деле суды отказали предпринимателю в иске о признании ничтожным положения кредитного договора о праве кредитора изменять процентную ставку в сторону увеличения в одностороннем порядке в случае рыночного изменения доходности по активным операциям и (или) стоимости пассивов кредитора. Данные выводы поддержал также суд кассационной инстанции. Суды, в частности, указывали на то, что право банка на одностороннее изменение ставки закреплено в договоре и заемщик принял предложенные ему условия без возражений. Данный ковенант не противоречит законодательству.

В то же время, несмотря на отказ в удовлетворении иска в целом, суды отметили, что банк при реализации права должен действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав и доказать наличие оснований, с которыми по условиям договора связана возможность одностороннего изменения размера платы за кредит.

Постановление АС Уральского округа от 17.04.2018 № Ф09-1198/18 по делу № А60-40436/2017

К подобным выводам приходил также Президиум ВАС РФ в постановлении от 06.03.2012 № 13567/11 по делу № А71-10080/2010-Г33. Суды нижестоящих инстанций посчитали правомерным включение банком в договор права на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту в ситуации, когда подобные условия согласованы сторонами договора. Президиум ВАС РФ согласился с таким выводом, однако указал, что, когда участниками кредитного договора являются с одной стороны предприниматель, а с другой — крупный банк, в силу положений ст. 1, 10 ГК РФ должна быть исключена возможность кредитной организации совершать действия по наложению на контрагентов неразумных ограничений или по установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих прав. При реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав и доказать наличие оснований, с которыми по условиям договора связана возможность одностороннего изменения банком размера платы (процентов) за кредит.

Еще в одном деле (см. постановление АС Уральского округа от 23.12.2015 № Ф09-9547/15 по делу № А76-5341/2015) среди прочего рассматривался вопрос о правомерности включения условий об одностороннем изменении банком договора в зависимости от изменений кредитно-денежной, расчетной политики Банка России, Правительства РФ, конъюнктуры финансового рынка. Суды установили, что законодательство не запрещает сторонам включать подобные условия в договор. Однако в данном случае стороны неясно сформулировали условия, что дало основания применить положения п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Суды истолковали условия договора в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора. В данном случае договор готовил банк. Также было учтено, что банк является профессиональным участником рынка, в связи с чем толкование неясных, неполных или противоречивых условий сделок должно осуществляться в пользу другой стороны.

Таким образом, само по себе включение подобных ковенантов в текст кредитного соглашения признается законным, если заемщик добровольно принял на себя соответствующие обязательства. Однако право применить последствия наступления обстоятельств, предусмотренных подобными ковенантами, должно реализовываться банком в разумных пределах. Принятие заемщиком условий еще не означает, что он лишен возможности возражать относительно правомерности применения предусмотренных договором неблагоприятных последствий по основаниям недобросовестности банка и несправедливости договорных условий.

Ковенанты, зависящие от действий заемщика

Наиболее распространенным видом ковенантов, зависящих от действий заемщика, являются обязательства заемщика поддерживать определенный объем оборотов на счетах в банке-кредиторе. Подобные ковенанты не обеспечивают непосредственный возврат денежных средств по кредиту, однако дают банку дополнительный инструмент для анализа финансово-хозяйственной деятельности заемщика. Данный инструмент позволяет на ранних стадиях выявить проблемы у должника и принять меры к снижению рисков. Данный ковенант интересен для банков особенно в случае открытия кредитной линии, когда клиент может получать денежные средства по своему усмотрению в рамках определенного лимита. Подобное условие обеспечивает контроль банка за денежным оборотом заемщика и, если он снижается, дает основания банку ограничить либо прекратить выдачу новых траншей. Включение данного ковенанта как при открытии кредитной линии, так и при предоставлении единовременного кредита позволяет банку своевременно купировать риски, например повысить процентную ставку либо потребовать выплаты неустойки.

В договорах с такими условиями объемы оборотов могут быть привязаны к объемам кредитования.

Судебная практика в отношении данных ковенантов в целом исходит из того, что установление подобных требований со стороны банка допустимо.

Примеры из практики

В одном деле рассматривался спор по кредитному договору. Заемщик взял на себя обязанность обеспечивать ежемесячные поступления выручки от реализации товаров, работ или услуг на свой счет, открытый в банке, в объеме не менее определенной суммы. Последствием нарушения этой обязанности являлось одностороннее увеличение процентной ставки по кредиту. ВАС РФ указал, что данное положение договора не противоречит нормам ГК РФ. Также не был принят довод должника о том, что подобные условия не позволяют свободно распоряжаться находящимися на его счету денежными средствами. Суд отметил, что данные условия не ограничивают прав должника в части распоряжения денежными средствами, а лишь накладывают на него определенные обязанности по поддержанию ежемесячных оборотов по счету.

Определение ВАС РФ от 28.11.2012 № ВАС-15989/12 по делу № А40-96432/11-97-792

В другом деле суд указал, что условие договора о праве банка увеличить процентную ставку по кредиту при несоблюдении заемщиком обязанности по поддержанию ежемесячного кредитового оборота по расчетному счету является правомерным, и это право обусловлено отсутствием компенсации в случае выпадающих доходов банка от снижения объемов оборота.

Постановление АС Московского округа от 02.06.2017 № Ф05-5435/2017 по делу № А40-108422/16

Еще в одном деле суд также пришел к выводу, что подобный ковенант правомерен, и указал, что условие договора об обязанности поддерживать определенные обороты по счету направлено на обеспечение гарантий банка в стабильности финансового состояния ответчика и гарантий по возврату предоставленных ему кредитных средств.

Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 29.06.2016 № Ф02-2170/2016 по делу № А19-5321/2015

Есть и другие разновидности ковенантов, зависящих от заемщика. Так, например, в кредитном договоре может быть прописана обязанность заемщика поддерживать определенные показатели экономической деятельности — соотношение между объемом кредитной нагрузки и объемом прибыли — причем не только собственные, но и группы компаний, в которую он входит (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 № 09АП-25791/2018-ГК по делу № А40-204834/17-156-210). Если прибыль заемщика резко падает, кредитор может откорректировать свою позицию — не предоставить очередной транш в рамках кредитной линии или вовсе потребовать досрочного возврата кредита.

Также в кредитном договоре может содержаться условие, по которому заемщик обязуется предоставлять кредитору сведения об изменениях в своих уставных документах (см., например, постановление ФАС Московского округа от 03.02.2010 № КГ-А40/13323-09 по делу № А40-1654/09-97-20). За нарушение этой обязанности могут быть предусмотрены санкции, начиная от штрафа и заканчивая досрочным истребованием кредита. Также в договоре может содержаться обязанность заемщика согласовывать с банком заключение некоторых сделок с третьими лицами, например сделок по привлечению заемного финансирования в других банках или любых сделок, размер которых превышает определенный процент от стоимости активов заемщика (см. также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 № 09АП-25791/2018-ГК по делу № А40-204834/17-156-210).

***

Реформа гражданского законодательства последних лет, попытки судебных органов более широко применять принципы диспозитивности и свободы договора привели к тому, что ковенанты окончательно закрепились в сфере кредитования. Приведенный краткий анализ судебной практики на примерах конкретных ковенантов дает возможность обобщить критерии, которыми руководствуются суды при определении правомерности включения дополнительных условий в кредитный договор. В частности:

  • законодательство РФ в целом не запрещает предусматривать ковенанты в кредитном договоре;

  • при этом должна оцениваться разумность включения ковенантов в договор с точки зрения баланса интересов сторон, особенно учитывая, что заемщик, как правило, является слабой стороной договора, что может привести к применению правил о договоре присоединения;

  • большое значение имеет ясность формулировок ковенантов.

Таким образом, в случае рассмотрения спора в суде заемщику для защиты своих интересов необходимо будет доказать, что при заключении кредитного договора он являлся слабой стороной, что включение в договор оспариваемого или примененного ковенанта является явным злоупотреблением со стороны банка, который недобросовестно воспользовался своим положением сильной стороны договора. На банке, в свою очередь, будет лежать обязанность доказать правомерность включения ковенантов в договор, а также обоснованность применения санкций.

В любом случае наиболее правильным для обеих сторон, с учетом складывающейся судебной практики, будет оценить риски наступления неблагоприятных последствий в рамках обсуждения кредитных условий. Конечная цель добросовестных контрагентов заключается в исполнении условий договора и извлечении выгоды из этого. В данном случае не всегда для банка будет целесообразным включать максимально жесткие условия в кредитный договор, так как применение санкций может привести к невыплате кредита, например, в случае увеличения процентной ставки либо начисления неустойки.

Заемщик же не должен принимать явно неисполнимые для себя условия в надежде в дальнейшем оспорить их в суде. Наиболее эффективным для обеих сторон будет исключение неточных формулировок из текста, а также избежание ковенантов, зависящих от субъективного мнения банка. Подобные действия снизят риски неисполнения договора. При этом в случае судебного разбирательства они повысят предсказуемость его исхода, что даст дополнительные гарантии добросовестной стороне.

Виды ковенантов

Финансовые ковенанты оговаривают поддержание на определенном уровне экономических показателей деятельности обязующейся стороны. Например, устанавливаются минимальные или максимальные значения для размера собственного капитала, коэффициента достаточности собственного капитала, доли активов, находящихся в залоге у третьих лиц, размера дебиторской задолженности и пр.

Нефинансовые ковенанты

Активные ковенанты (англ. positive covenant) — обязательства свершить какое-либо действие. Например, предоставить необходимую финансовую информацию или уведомить о каких-либо изменениях, нарушениях.

Пассивные ковенанты (англ. negative covenant) — обязательства не совершать какого-либо действия. Например, не отчуждать активы и т. п.

Право вето (англ. veto right) — право одной из сторон отказаться поддерживать план или решение, для принятия которого требуется ее согласие.

Ограничительные ковенанты (англ. restrictive covenants) — близки к отрицательным, как правило, используются в сделках слияния и поглощения, создании совместных предприятий, в сделках прямого частного инвестирования и при продаже компаний. Например: защита нематериальных активов, запрет на переманивание ключевых работников, поставщиков, заказчиков и др. обязательства. По английскому праву эти ковенанты должны быть ограничены по времени и объему и характеру действий.

Ссылки

  • Кредитные ковенанты: российская судебная практика, 09.04.2012
  • «Зачем российским компаниям использовать нормы английского права в договорах купли-продажи акций и долей?» Акционерный вестник № 4(93) 2012 г.

Ковенант (Covenant) — юридически подтвержденное обязательство одной стороны перед другой на совершение (или несовершение) определенных действий (выполнение определенных условий) в случае наступления оговоренных договором событий.

Ковенанты являются обязательной частью сделок финансирования, при их отсутствии зачастую невозможно получить кредит от банка или институционального инвестора. Ковенанты и право вето на ведение деятельности часто используются и при организации совместных предприятий, заключении акционерных соглашений в соответствии с английским правом, а также при заключении сделок слияний и поглощений.

Ковенанты применяются в самых разных сферах: при фиксации цены продажи, как условие закрытия сделки и др. Примером ковенанта может быть кредитное соглашение между банком и заемщиком.

Виды ковенантов:

  1. Финансовые ковенанты оговаривают поддержание на определенном уровне экономических показателей деятельности обязующейся стороны. Например, устанавливаются минимальные или максимальные значения для размера собственного капитала, коэффициента достаточности собственного капитала, доли активов, находящихся в залоге у третьих лиц, размера дебиторской задолженности и прочие.
  2. Нефинансовые ковенанты. Например, заемщик обязан с определенной периодичностью предоставлять кредитору данные бухгалтерской отчетности, производить страхование залогового имущества и т.п.
  3. Активные ковенанты (positive covenant) — обязательства свершить какое-либо действие. Например, уведомить о каких-либо изменениях, нарушениях.
  4. Пассивные ковенанты (negative covenant) — обязательства не совершать какого-либо действия. Например, не отчуждать активы и т.п.
  5. Право вето (veto right) — право одной из сторон отказаться поддерживать план или решение, для принятия которого требуется ее согласие.
  6. Ограничительные ковенанты (restrictive covenants) — близки к отрицательным, как правило, используются в сделках слияния и поглощения, создании совместных предприятий, в сделках прямого частного инвестирования и при продаже компаний. Например: защита нематериальных активов, запрет на переманивание ключевых работников, поставщиков, заказчиков и другие обязательства. По английскому праву эти ковенанты должны быть ограничены по времени, объему и характеру действий.

(См. Кредитный договор).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *