Гарантийный случай

Банковская гарантия на период действия гарантийных обязательств. Особенности и подводные камни.

Елена Иванова, аналитик государственных и коммерческих тендеров DIRECTUM.

В рамках закупочной процедуры по 44-ФЗ Заказчик обязан либо имеет право вставлять в проект контракта необходимые ему пункты. Например, штрафные санкции, возможность расторжения договора в одностороннем порядке, а также включение в договор гарантийных обязательств. Рассмотрим последний.

В контракте обычно выделяют отдельный пункт, который описывает требования к гарантийным обязательствам. В нем указываются обязанности, которые накладываются на Исполнителя и сроки предоставления гарантии качества. Гарантийные обязательства начинают действовать после исполнения работ по проекту и длятся не менее 12 месяцев.

В своей практике мы столкнулись с вопросом: «Должен ли срок действия банковской гарантии покрывать гарантийный срок, если такой предусмотрен контрактом?».

Изучая теорию, я познакомилась с письмом Министерства Финансов от 2 июля 2014 г. № 02-02-07/32132, касательно включения гарантийных обязательств в банковскую гарантию. В котором говорится, что гарантийные обязательства могут быть как частью исполнения контракта, так могут быть и за рамками этого контракта. В соответствии с этим банковская гарантия покрывает либо не покрывает гарантийный срок.

Документация о закупке может включать требование о предоставлении гарантии качества и ее обеспечении. При этом заказчик вправе определить способ обеспечения обязательств. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, Исполнитель (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство.

Но, если тендерной документацией или проектом контракта не предусмотрено распространение срока действия банковской гарантии на гарантийный период, то требование заказчика по предоставлению обеспечения на весь срок неправомерно.

А как определить по документации о закупке о включении гарантийных обязательств в банковскую гарантию мы выяснили на примере двух реальных ситуаций.

Первая ситуация

Заказчик указывает двоякую формулировку в проекте контракта: «срок действия контракта – до 31 декабря 2015г.», а в части принятых обязательств «до даты полного выполнения Сторонами всех обязательств по настоящему контракту». Однозначно не читается что такое «полное исполнение». В случае, если Контракт, например, на поставку программного обеспечения (далее ПО), то «полное исполнение» считается поставка этого ПО или необходимо добавить к этому сроку гарантийных обязательства?

Ответ на этот вопрос нашли в самой закупочной документации – «…срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта (учитывается срок гарантии) не менее чем на один месяц».

В данном случае вместо того чтобы предоставить обеспечение контракта на срок до 31 января 2016г., Исполнителю необходимо будет обеспечить контракт на срок до 31 января 2017г. Исполнителю необходимо будет увеличить затраты на комиссию по банковской гарантии либо заморозить обеспечение на более длительный срок.

Знаете ли вы?

Участник размещения заказа вправе взыскать штраф за просрочку возврата обеспечения заявки на тендер. Государственный заказчик должен заплатить проценты за пользование чужими денежными средствами за период, начинающийся по истечении пяти рабочих дней со дня подписания протокола конкурса, до даты возврата денежных средств.

Указанный вывод находит подтверждение в судебной практике (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 18.01.2010 № Ф03-7918/2009 по делу № А51-8318/2009, Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2010 по делу N А33-18630/2009, Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 N 09АП-26653/2009-ГК по делу N А40-82984/09-27-700).

Вторая ситуация

Заказчик в закупочной документации указывает и сроки исполнения контракта, и срок предоставления обеспечения.

Срок выполнения работ: с момента заключения контракта до 31 декабря 2015г.

Срок действия банковской гарантии: с момента заключения государственного контракта по 31 января 2016г.

С первого взгляда в данных формулировках нет двоякости, все ясно и понятно. Хотя есть гарантийные обязательства под договору – 12 месяцев, исходя из вышеуказанных сроков они не включены в сроки выполнения работ, о чем «говорит» срок банковской гарантии.

Но, вычитывая договор мы столкнулись с новым для себя разделом контракта – «Обеспечение гарантии на выполненные работы». Данный раздел включал в себя пункты о том, что поставщик должен по окончанию исполнения контракта обеспечить гарантийные обязательства – «гарантия на гарантию»! Звучит как «масло масляное».

…размер обеспечения гарантии на выполненные работы составляет 10 процентов цены контракта;

…гарантия на выполненные работы может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств;

…срок, на который вносятся денежные средства (либо действия банковской гарантии): с момента подписания Заказчиком Акта приема-передачи выполненных работ плюс 12 месяцев с момента подписания Заказчиком Акта приема-передачи выполненных работ.

Обе ситуации уменьшают прибыль компании Исполнителя. Поэтому при подаче заявки на тендер будьте внимательны и обращайте на такие пункты внимание. Возможно, у Вас накопился какой-то опыт по уменьшению расходов на тендерное обеспечение, давайте делиться таким опытом!

Непредоставление обеспечения. Что предусмотрено законодательством?

Ситуация: В последний срок для заключения контракта участник приложил платежное поручение, но средств на счету заказчика нет, деньги могут быть списаны или просто «потерялись», может ещё до сих пор не дошли. Закон требует от участника представить документ, документ есть.

Вопрос: есть ли основания для незаключения контракта?

Победитель в обязательном порядке предоставляет обеспечение исполнения контракта в установленный срок. В случае если на дату окончания срока заключения контракта денежные средства в размере обеспечения исполнения контракта от участника закупки не поступили на указанный заказчиком счет, то такой участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта.

Заранее перечисляйте обеспечение контракта, дабы избежать таких ситуаций.

Более подробно в Письме Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28и-1889.

Что такое обеспечение исполнение контракта

Обеспечение исполнения контракта — это залог, который заказчик требует с победителя для подтверждения добросовестности его намерений, своего рода гарантия качества и того, что обязательства по контракту победителем будут исполнены в полном объеме. В рамках Федерального закон №44 он может составлять от 5 до 30% и является обязательным для аукционов и конкурсов всех видов. При проведении запроса котировок или запроса предложений заказчик имеет право требовать с победителя обеспечение исполнения контракта, но не обязан этого делать.

Федеральным законом №44 предусмотрено два способа обеспечения исполнения контракта — в виде наличных средств или банковских гарантий. Победитель аукциона вправе сам выбирать, как он будет подтверждать добросовестность своих намерений — ограничений при этом не накладывается.

В рамках Федерального закона №223 заказчики находятся в более свободном положении — они вправе сами решать, требовать обеспечения исполнения контракта или нет и в какой размере. Однако они же могут накладывать ограничения на способ обеспечения исполнения и требовать только внесения наличных, либо только банковские гарантии, либо что-то еще.

Что такое банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта и какими они бывают

Итак, один из способов обеспечения исполнения контракта — это банковские гарантии. Что же представляет собой этот документ?

Цель банковской гарантии — подтвердить добросовестность намерений победителя аукциона, конкурса или другой закупки. При этом в качестве гаранта выступает третье лицо, сторонняя финансовая организация, с которой он и заключает соответствующий договор, готовая взять на себя определенные гарантийные обязательства и гарантии качества.

В случае если контракт не будет исполнен или будет исполнен ненадлежащим образом, сторонняя финансовая организация, выдавшая банковскую гарантию, будет обязана выплатить заказчику оговоренною ее текстом сумму.

Банковские гарантии для обеспечения исполнения контракта бывают двух видов — условные, когда финансовая организация выплачивает заказчику оговоренную сумму только при предоставлении определенного договором комплекта документов, и безусловные — когда сумма выплачивается исключительно по требованию, без всяких доказательств.

Где и как оформить банковскую гарантию

Оформлением банковских гарантий занимаются финансовые организации, перечень которых определен Министерством финансов. Ознакомиться с ним можно в свободном доступе на официальном сайте.

Чтобы получить документ, нужно обратиться в управление или к менеджеру одной из них и предоставить установленный пакет документов. У каждого банка свой перечень, поэтому его содержание нужно уточнять заранее. В общем случае это:

  • учредительные документы организации-победителя;
  • паспорта учредителей, руководителя, а также лица, уполномоченного оформлять гарантийное обеспечение от имени участника торгов;
  • бухгалтерская и налоговая отчетности за последние три года;
  • справки об отсутствии задолженностей у участника торгов по выплате заработной платы и расчетам с другими предприятиями;
  • документы, подтверждающие победу в аукционе или конкурсе.

Если вы возьмете с собой что-то еще, подтверждающее состоятельность компании, эти документы также не будут лишними. Ведь банк, как и любая другая организация, хочет свести свои риски к минимуму и сотрудничать только с надежными клиентами.

Легитимность

Предложений на рынке банковских гарантий традиционно много. Некоторые из них привлекают ну очень низкими процентами. На самом деле их стоит опасаться, так как это довольно серьезный документ, который должен быть оформлен грамотно и по закону. Только тогда он будет легитимным.

В рамках Федерального закона №44 проверить легитимность банковской гарантии очень просто. Все они вносятся в соответствующий открытый реестр на сайте www.zakupki.gov.ru. Отсутствие документа в нем говорит о недобросовестности финансовой организации и том, что в дальнейшем обеспечение не будет принято заказчиком.

В рамках Федерального закона №223 такого реестра не предусмотрено, именно поэтому победитель приобретает «кота в мешке». Оформляя такую гарантию, нужно непременно обратить внимание на отзывы клиентов, и на то, чтобы ее цена была адекватной — слишком выгодное предложение должно сразу же насторожить. Кроме того, лучше всего пользоваться услугами проверенных банков.

В случае если банковская гарантия оказалась нелегитимной (как правило, из-за отсутствия в реестре или содержания не всей необходимой информации), договор всегда можно аннулировать. Для этого нужно обратиться в управление банка или к менеджеру и предъявить им свои претензии. Деньги, потраченные на оформление, должны быть полностью возвращены клиенту.

Какие гарантии есть?

Преимущества банковской гарантии перед внесением денежных средств

В сравнении с перечислением наличных на счет заказчика банковская гарантия как способ обеспечения исполнения контракта имеет ряд существенных преимуществ.

  1. Адекватная стоимость в сравнении с сумой, которую нужно перечислить на счет заказчика для того, чтобы доказать чистоту своих намерений.
  2. Банк может предусмотреть в тексте документа любые условия, соответствующие требованиям того или иного заказчика. Особенно актуален этот вопрос при заключении контракта по результатам торгов, проводимых по Федеральному закону №223.
  3. Довольно быстрое оформление договора — в отдельных случаях заявка может быть рассмотрена в течение одного дня.
  4. Отсутствие скрытых платежей и дополнительных комиссий. Здесь речь идет о тех случаях, когда победитель аукциона, конкурса или другой закупки предполагает брать кредит для перечисления обеспечения исполнения контракта.

Итак, банковская гарантия — серьезный документ, от которого зависит возможность заключения контракта. Это гарантии качества со стороны поставщика/подрядчика/исполнителя, которые берет на себя третья сторона. Для того чтобы избежать проблем и неприятных сюрпризов, нужно постоянно отслеживать новости банковских гарантий и изменения законодательства.

Количество компаний, которые при заключении сделок сталкиваются с требованиями партнеров о предоставлении гарантии, становится все больше. Отсюда и повышенная заинтересованность организаций в подробном изучении функционала и целевого назначения этого продукта. Несмотря на сходство с поручительством, гарантийное обязательство отличается от него сферами применения и схемой предоставления услуги.

Предназначение гарантии

Ключевая функция гарантийного соглашения в поручительстве финансового учреждения за должника. Последний обращается в банк или иную кредитную организацию с ходатайством о заключении гарантийного договора.

Основная цель банковской гарантии заключается в обеспечении надлежащего исполнения принципалом (или должником) обязательств, указанных в контракте перед бенефициаром (или кредитором). Она предназначена для убеждения покупателя в том, что осуществленные платежи будут возвращены, если исполнитель условия договора не выполнит или сделает это в ненадлежащие сроки либо в неполном объеме.

Целевое использование продукта достаточно широко. Банковские гарантии применяются для обеспечения:

  • выполнение договорных обязательств по частным и государственным контрактам;
  • возврата размера выплаченного должнику аванса;
  • исполнение договоренностей с таможенными органами;
  • выполнение обязательств налогоплательщиками в части оплаты возврата НДС;
  • обеспечение заявок на участие в тендерных торгах.

Самое популярное применение этого финансового инструмента направлено на выполнение условий контракта.

Исполнение контракта — подробнее

Гарантия исполнения

Проведение аукционов требует обязательного подкрепления заявки участника гарантийным обязательством банка. Целью тендерного гарантирования является предотвращение случаев, когда сделавшая заявку фирма при завершении торгов от подписания договора отказывается. Дополнительно такая гарантия дает предварительную оценку будущим исполнителям, ведь банк предоставляет услугу на основании подробного финансового анализа компании.

В масштабных торгах требуется предоставление нескольких видов гарантийных обязательств. Для заявки на аукцион участник предъявляет тендерную гарантию, размер которой составляет не менее 5% от стоимости государственного заказа. Затем понадобится гарантия возврата авансового платежа. Размер гарантийного обязательства соответствует размеру аванса – обычно это 30%. Вместе с этим, исполнитель должен гарантировать выполнение контрактных условий.

Гарантия надлежащего исполнения контракта представляет собой средство обеспечения полноценного осуществления условий поставки, предоставления работ и услуг по коммерческим или муниципальным соглашениям. Нередко используется английское наименование этого продукта — Performance bond. Финансовое учреждение выступает гарантом, и берет на себя обязательство выплатить бенефициару указанную в договоре сумму, если принципал не осуществит поставку.

Размер гарантии и сфера применения

Размер такого типа обеспечения – от 5% до 10% от полной стоимости государственного заказа. Применяется этот вид обеспечения не только в тендерных торгах, но и при любой сделке, подкрепленной оформлением договора. Целевое назначение услуги – своевременность платежа. Именно она является основной безналичных расчетов, ведь задержка перечисления денежных средств влечет за собой целую цепочку негативных последствий для поставщика. Особенно важно соблюдение своевременности при международных расчетах.

Подобные банковские гарантии свидетельствуют о серьезности намерений исполнителя. Если последний нарушает условия сделки, гарант вместо него осуществляет выплату кредитору (поставщику) необходимой суммы. Бенефициар для получения оплаты от банка обязан предъявить ему комплект документов, свидетельствующих о несостоявшейся сделке. Но впоследствии банковское учреждение в судебном порядке вправе требовать возвращения своих финансовых потерь от должника.

Принципал, получивший гарантийное обязательство, становится более желанным партнером для бенефициара. Услуга придает участнику будущей сделки не только серьезность, но и определенную долю солидности. Обеспеченный таким образом договор снижает риски поставщика.

Приобретение банковской гарантии в управление становится все более популярным инструментом. Для крупных долгосрочных проектов ее предоставление – неотъемлемое требование. Используя этот инструмент, поставщик сможет подтвердить свою платежеспособность, не изымая средств из оборота. Кроме этого, распространение получило и явление, когда бенефициар может взять гарантийное обязательство в управление от принципала с выплатой последнему прибыли.

Длительность предоставления гарантирования варьируется от полугода до двух лет.

Гарантия считается действительной до тех пор, пока контракт, который она обеспечивает, себя не исчерпает. Если в рамках этого периода товары будут поставлены, работы завершены, а услуги оказаны, она свое действие прекращает. Если же ответчик обязательства исполняет, гарантия признается неиспользованной.

Если принципал выполнил договорные условия не в полной мере, можно запросить продление сроков гарантийного обязательства. С подобной просьбой должник снова обращается в финансовую структуру. При этом продление сроков возможно как со стороны принципала, так и по инициативе бенефициара. В случае отказа следующим требованием становится выплата денежных средств, поэтому обычно такое ходатайство банк удовлетворяет.

Причиной истребования гарантии может стать не только неполноценное выполнение контрактных обязательств, но и рекламация по качеству.

Оценка гарантий качества

Оценка будущей сделке дается не только по соответствию заявленным срокам, но и по объему качественного выполнения. Под этим показателем понимается общий объем расходов заявителя аукциона, которые он несет при свершении гарантийных обстоятельств. Конкурсант берет на себя обязательство по предоставлению гарантий качества, превышающих минимальный объем таких гарантий, который определен в конкурсных документах.

Заявки конкурсантов проходят тщательный анализ по этому показателю. Для того, чтобы полноценно оценить объем предоставления гарантий качества, тендерными документами устанавливаются:

  1. Предмет гарантии и перечисление условий гарантийного обязательства, подлежащих выполнению в определенный период.
  2. Единицу измерения этого объема в той валюте, в которой заключается договор.
  3. Период предоставления гарантий качества.
  4. Минимальный размер предоставления гарантийного качества для товаров, работ и услуг. При этом максимум не ограничен.

Рейтинг заявок по этому фактору определяется как соотношение, демонстрирующее превышение фактического показателя над установленным минимумом. Для расчета используется такая формула:

Рейтинг = (значение фактическое – значение минимальное) / значение минимальное*100

Следовательно, при оценке объема предоставления гарантий качества предпочтительными признаются предложения с наибольшим размером качественного гарантирования.

Планируемые изменения

Нововведения в сфере банковского гарантирования продиктованы экономическим кризисом. Новости банковских гарантий говорят о грядущей реформе этого продукта. Риск нарушения исполнения контрактов растет, поэтому банки вынуждены увеличивать размер комиссий за выдачу услуги. Если ранее гарантия оплачивалась в размере 1-5%, то в теперь вы возьмете ее за 12-15% от гарантийной суммы.

Последствием такого увеличения стало падение конкуренции на тендерных торгах. Повышение платы ограничило возможности малого и среднего бизнеса. Отсюда возник и рост стоимости государственных контрактов.

Чтобы остановить эту цепочку, выдвинуто предложение по установлению минимального платежного порога, выше которого банковские структуры не имеют право запрашивать плату. Дополнительно рассматривается вопрос об увеличении количества финансовых учреждений, которым разрешено выдавать банковские гарантии.

Увеличение числа предложений усилит конкуренцию между финансовыми учреждениями, а значит, будет способствовать снижению стоимости услуги. Другим важным фактором, оказывающим влияние на цену продукта, является отсутствие или наличие залога. Если принципал не предоставляет залоговое имущества, плата за пользование увеличится.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *